最近，针对开曼、BVI出台的经济实质法案，各方都进行了解读，有的仅仅是从开曼、BIV法案内容本身进行了详细解读，有些夸大其词的认为开曼、BVI经济实质法案将导致离岸构架的彻底终结。我们认为，那些认为开曼、BVI经济实质法案将会导致离岸构架终结的说辞是贩卖焦虑，但完全忽略开曼、BVI经济实质法案，认为这仅仅是避税地应付OECD、美国的税收透明和反税基侵蚀要求，不会认真执行的观点也是鸵鸟策略，风险非常高。
认清整个国际反避税的大形势，实事求是地解读开曼、BVI经济实质法案，重新审视和调整现有境外构架，寻找最优的合规解决方案才是当下中国企业需要去做的事情。当然，这些事情需要在国内财税专业人士、海外离岸律师、海外会计师、海外秘书公司的全力配合下才能做好的事情。
一、低成本离岸构架时代宣告终结
通过比较开曼和BVI的经济实质法案内容，基本规定都是完全一致的。后面其他一些避税地也会出台类似的经济实质法案，因此我们认为，随着开曼、BVI经济实质法案的颁布，低成本离岸构架的时代宣告终结，这个应该是比较确定性的结论。
开曼、BVI经济实质法案颁布的大背景正如开曼经济实质法案指引中说的主要落实OECD反有害税收竞争报告要求、全球落实BEPS行动方案以及CRS落地实施。正如OECD反有害税收竞争报告中所提到的，一国实施什么样的税收制度，执行何种税制结构和设定何种税率，这个是一个国家的税收主权。但是，该国的税制不能用来进行有害的税收竞争，侵害其他国家的税收利益。因此，透明化是国际反避税协定的一个重要诉求。
毕竟很多跨国公司在开曼、BVI设立商事主体并非完全是为了避税，有些是基于法律制度、外汇管制、信息保密等其他合理商业目的。因此，开曼、BVI经济实质法案的颁布并不会导致离岸构架的完全终结，但经济实质法案提升了离岸公司透明度的要求，这在一定程度上肯定是加大了离岸公司的设立和持续运营成本。因此，低成本的离岸构架时代终结了。现在，摆在很多中国公司面前的第一件事情就是需要结合开曼、BVI最新经济实质法案，审视自己过去基于不同目的设置的海外构架，看有无继续存在的必要，及时进行调整。
二、如何看待经济实质法案的要求
何为经济实质？说白了，就是你既然成立商事主体（包括公司、合伙和基金），就是要做生意的。既然是做生意的，你就要告诉我，你究竟是做什么生意的，在哪做生意，你的实际管理人是谁，你的实际管理机构在哪，究竟他们履行什么样的功能、承担什么样的风险。如果你这些什么都不说，就像以前在开曼、BVI注册了，每年什么情况都不报告，这种不透明的状态，一是导致洗钱和避税问题，二是无法满足现在CRS、FATCA的情报交换要求。也就是说，开曼、BVI经济实质法案并不是要终结离岸构架，毕竟很多离岸构架是有其他合理商业目的考虑，他的目的在于落实OECD反有害税收竞争报告中关于税收透明度的要求。
理解了上面这一点，我们就知道了，并非所有的开曼、BVI公司都需要适用最新的经济实质法案的要求，下面这些公司就不需要：
1、开曼、BVI国内（或本土）公司（Domestic Company）;
2、投资基金或从事投资基金业务的主体（Investment Fund）
3、其他税收管辖区的税收居民
第一个好理解，也就是说，如果你是按照开曼、BVI相关的本土公司法案注册成立的本土企业，我们理解是这类本土公司在注册条件的设定上就提出了本地人员任职和经营场所的要求，这些公司在注册条件的设定上就直接满足经济实质要求了，也就不适用经济实质法案。
第二个是投资基金，对于投资基金，开曼和BVI明确都申明，按照他们相关投资基金法案注册成立的投资基金可以不适用经济实质法案，这表明这两个地方还是很欢迎投资基金的注册的。这里说称的投资基金是指主要从事发行投资权益单位筹集资金并将这些资金汇集起来进行投资，为权益单位的持有人创造收益的实体。这里的权益单位包括股份、信托份额、合伙份额或其他可以参与投资收益分享的权益单位。但是，有一点要说明的是，即使投资基金符合经济实质法案的豁免，他们如果符合CRS和FATCA定义的主体仍然要进行信息申报的。因为CRS和FATCA对于“投资实体”(Investment Entities)的定义更宽泛，涵盖了这些投资基金。
第三个就是其他税收管辖区的税收居民。这个就更好理解了，我不反对你在我开曼、BVI注册成立公司。但是，为了满足税收透明度要求，如果你能证明你在其他国家或地区是税收居民了，那说明你已经纳入一个确定的管辖区的税收监管了，你只要提交足够的资料证明并告诉我，那就证明你有人管了，这就不是我开曼和BVI的责任了，此时你也不适用开曼、BVI经济实质法案。
当然了，如果一家中国货运代理公司在BVI成立了一家货代公司，实际人员和业务都是在中国境内，但利润都留在BVI没有缴纳任何税收。现在开曼和BVI出台了经济实质法案。如果你说我适用开曼、BVI经济实质法案的豁免条款，我告诉你我是中国税收居民，那你提供中国税收居民身份证明，那OK，你可以豁免。但悲催的是，你就必须回中国按25%缴纳企业所得税，同时还有对应分红20%的个人所得税。
那中国企业可能不干啊，回来成本太高了，我就是希望赖在你这，那怎么办，开曼、BVI报告说了，那你必须在我这满足足够和适当的经济实质要求。所谓满足经济实施要求，就是你这家公司“创造收入的核心经营活动”（CIGA）必须在开曼和BVI。为此，开曼和BVI梳理了在他那注册的国际公司的各种类型，分门别类地列出来了“创造收入的核心经营活动”在开曼和BVI就算有经济实质：
当然，对于上面列的所有创造收入的核心经营活动，是否需要全部在开曼和BVI开展才算，或者开展多少才算，法案没有说也没法说，我们看到在开曼的经济实质法案指引中也没有明确的说明。但是，如何以更低的成本也满足经济实质法案，这个既需要研究开曼和BVI当局的态度，也需要结合具体个案来看。
比如，按照开曼、BVI经济实质法案的要求以及开曼的指引，传统的无形资产持股公司战略应该是彻底终结了，人家都在报告里把你定义为高风险了。也就说传统的，跨国公司仅仅将商标、专利授予避税地公司，通过这类只有法律所有权而无经济所有权的避税地公司向全球公司收特许权使用费模式肯定是无法进行了。因为你根本无法满足开曼、BVI知识产权类业务的经济实质要求。但是，是不是说这种模式就没有变种呢，也不是。只是说，跨国公司要实现这种避税安排的成本更高了，有些业务场景为满足经济实质做就不经济了。
一些大的跨国公司早就开始应对。大家关注的苹果爱尔兰避税问题实质就是这么回事。既然你要我有经济实质，我就在爱尔兰设立公司，招聘研发人员，开展研发活动，那肯定我在爱尔兰有经济实质。但是，核心研发业务还是在美国开展的，此时我通过爱尔兰公司和美国公司签订“成本分摊协议”进行联合研发，将专利注册申请放在爱尔兰公司，就可以通过爱尔兰公司向全球公司收取特许权使用费。通过这个案例可以看到，并非跨国公司就对此坐以待毙，只是大家需要根据各自业务特点，重新进行全球价值链和业务活动布局，以最低的成本满足经济实质要求并同时获取税收利益。
太阳底下没新鲜事，就好比2016年前，我们在西藏随便注册一个公司就可以享受企业所得税实际9%的税率优惠。但是西藏去年颁布了新的要求，要求西藏注册企业享受15%的税收优惠必须符合西部大开发鼓励类目录，要继续享受地方财政返还需要按照安置西藏当地人、缴纳社保、经营场所等情况综合评定。说白了，和开曼、BVI经济实质法案一样，你可以在西藏注册，但要享受我的税收优惠，你必须在我西藏当地有经济实质。因此，享受西藏税收优惠的成本更高了。
最后，开曼和BVI对于经济实质法案的申报时限和处罚进行了明确：
三、中国企业究竟应该如何应对
毫无疑问，完全不理睬是肯定不行的。但是，究竟如何应对则需要根据每个企业的业务类型来具体分析。
首先，我们发现很多中国公司在海外设立了很多复杂且多层的BVI、开曼构架，此时在经济实质法案要求下，这些构架需要根据实际功能和要求，尽快进行调整。比如中国海外红筹上市的公司普遍都采用了双BVI——开曼构架：
此时，我们就需要审视其中上层和下层的BVI和开曼主体是否还有继续存在的必须。如果需要存在，应该以从事何种业务形式的主体（比如总部实体还是控股实体）进行经济实质申报，这直接影响到你的合规成本。同时，对于下层的BVI2和开曼2，如果仅仅是为了规避转让香港公司股权的交易印花税，而保留这些实体每年要花费更多的成本，就需要考虑经济合理性。否则，我们就需要对海外不必要的中间构架进行优化调整，这就涉及到中国直接、间接股权转让问题。最近我正在帮几家国内公司进行海外构架的调整服务，帮助他们设计免税的间接股权转让调整方案并完成税务合规备案；
再比如，很多在海外上市的公司（包括香港和美国），都会通过在BVI设立公司的形式授予员工股权激励。经济实质法案实施之前，相比于通过信托授予，BVI公司形式授予成本更低。而经济实质法案实施后，这些BVI公司每年的合规成本大幅增加，此时我们就要比较是继续保留BVI，还是改为信托或直接授予，这些也都需要根据最新的监管要求进行对应调整。
总之，说白了一句话，就是在新的国际反避税形势下，如果你设立的商事主体纯粹是为避税考虑的，这样商事主体的后期合规性成本会大大增加。因此，经济实质法案也可以看成是一种经济学调控方法，即加大避税成本遏制避税行为。
其次，从开曼和BVI的态度来看，他们也不是对离岸构架一棍子打死。比如，对于纯粹的持股平台型公司，可以适用降低的经济实质测试标准，同时开曼的指引报告还说了，对于满足经济实质测试的相关持有和管理股份的活动，公司既可以自己雇人做，也可以外包，甚至开曼经济实质法案指引中说了，即使你全部的“创造收入的核心经营活动”外包也可以满足经济实质要求。因此，对于纯粹的持股平台型公司，通过当地秘书公司还是可以满足经济实质法案要求。当然成本肯定也增加不少。据我了解，目前在开曼或BVI要请一个当地人做代表董事最低成本年成本可能也要1万美金，这还仅仅是一个请当地人的费用，还不包括其他行政性费用和董事每年要飞过去开会的费用。
第三，成为其他国家或地区的税收居民可以豁免适用经济实质法案，这个也是摆在很多中国企业面前的选择。如果嫌在开曼、BVI满足最低经济实质的要求成本太高，但又不想或也无法回中国（比如有些开曼是作为上市实体，涉及法律等其他因素），在其他国家或地区做实税收居民身份也是另外一个选择。
第四，很多中国境内企业在海外注册的从事离岸贸易，国际货代业务的公司，长期以来由于开曼、BVI监管要求低，很多企业不设账簿或设置混乱，财务数据不真实。此时，在开曼、BVI经济实质法案颁布后，这些公司就面临很高的税收风险。企业应该及时聘请国外会计专业人士对企业的账务进行合规性清理。如果企业不积极应对，不仅面临高额的处罚风险，而且CRS下数据交换回中国，也会因为账务核算不健全面临高额的补税风险。当然，正如开曼经济实质法案指引所说的，并非你一定要取得其他国家或地区的税收居民身份证明才可以豁免经济实质法案，你如果能提供在其他国家或地区的纳税号、税收申报表、纳税记录等，也可以作为豁免经济实质法案提交的资料。所以，对于很多中国企业设立的离岸贸易公司、国际货代公司，能否通过在香港、新加坡领税号交税（但无法取得税收居民身份证明）来应对呢？这个我们认为后期还存在不确定性，这个是否会被认定为一种刻意规避经济实质法案的行为从而受到处罚也是要进一步看的。
第五，鉴于投资基金可以豁免经济实质法案，是否可以通过在开曼、BVI注册成立投资基金，并以投资基金形式开展后续业务，这个也是要结合企业的具体业务特点，和境外离岸律师沟通来确定的事情，有些问题还需要等后面进一步实践探索。
作者：中汇税务集团合伙人/全国技术总监 赵国庆
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