41 号文的颁布，引发了对个人非货币性资产投资环节是否有法定纳税义务的激烈讨论。拥护者的意见是，非货币性资产投资是资产转让行为且获得了对价，理应对所得按财产转让所得税目征税。质疑的声音则认为，在个人所得税法及其实施条例层面，征税范围并没有列举非货币性资产投资，需要从税法法条规定到交易适用的逻辑推导过程，法定纳税义务的结论才能成立。

       其实，问题正是出在质疑者的思维逻辑上，因为交易的性质不由税法赋予，而是由其自身决定的。正确的逻辑应该是，在确定了交易性质的前提下，再结合税法的原理和原则去对应适用法律，而不是相反，要求税法从字面上去一一对应千变万化的交易。税务实践中很多问题其实都是由于对交易认知不足和定性不准，而机械地按从税法条文规定到交易适用的思维方法造成的。

       下面引用社科院滕祥志研究员在《税法的交易定性理论》中的一段话：“民商事交易一旦发生，交易性质就客观存在。交易定性是借助税法的原理和原则，对客观存在交易性质进行认定的动态过程，即主观见之于客观的认识过程。”

       因此，对个人以非货币性资产投资的交易怎么适用税法，我们应当从分析交易本身开始。

       一、交易定性

       1．非货币性资产投资是否资产买卖

       股份是公司财产价值的抽象符号，投资人拥有的股权，其经济性质是对被投资公司相应财产的享有权，有可以量化的价值，同时也具备可转让性，因此股权具有商品的属性，而上市公司的股权本身就是商品（这也是另外一个关于金融商品营业税争议话题的核心）。正是因为股权的商品属性，可以被用作交易的对价，投资人以非货币性资产投资的过程其实是以是拥有的非货币性资产转换为另一种商品的过程，经济实质就是有偿转让了财产所有权。

       2. 公司新发行的股份是否是商品

       质疑的观点还认为，在出资环节，公司发行的股份是从无到有创立的，投资之前根本不存在的东西怎么可以是资产交易对象呢？事实上，商品需要先被制造出来然后才能再用于交易，只是实物商品所具备的特性，很多非实物商品，都是可以在交易发生时同时产生的，比如发行债券以及很多虚拟商品交易中的标的物等等。进一步说，公司发行股份是将公司资产进行抽象化的过程，其结果使股份成为了公司资产的符号，尽管股份发行时是从无到有创立的，但其产生却是与业已存在资产一一对应的，公司资产是商品，以其为基础抽象出来的股份自然也可以是商品。需要说明的是，在公司新设或增资环节，公司发行的股份是与即将被投入的资产相对应的。但由此又引发出另一个质疑：既然出资资产与所获股权只是一体两面，只是个人财产不同形式的转换，不应该构成所得。其实这个问题可以从公司制度下的公司法人人格与公司法人财产权与股东股权的关系中找到答案，基本可以获得共识的是：个人投出资产形成的公司法人财产权与个人获得公司支付股权而形成的股东财产权，是完全两种不同的财产权，而不仅仅是形式上的转化。

       3. 实务当中的交易和合同性质

       对个人将非货币性资产投入到上市公司并换得上市公司发行股权的行为如何看待，是交易定性的关键。对此，交易当事人的认识最直接，也最有说服力。以上市公司例，与个人以非货币性资产出资相关的重大资产重组交易，主要有三类：

       第一类是上市公司的原自然人大股东向上市公司注入新的资产，交易表现形式为上市公司向该大股东定向发行股份，购买相应资产。苏宁环球向原大股东张贵平、张康黎父子定向增发购买二人持有的南京浦东建设的股权，就是这类交易；

       第二类是上市公司为扩张业务或整合产业链而开展的并购，交易表现形式为上市公司向目标公司的自然人股东发行股份，购买其持有的目标公司股权。最近热议的北纬通信进军手游业务的重组，则属于此类。

       第三类是自然人将拥有的资产借壳上市，该资产的主要形式是自然人控股公司的股权。交易主要内容是被借壳的上市公司向该自然人发行股份，购买该自然人控股公司的股权，因此借壳上市也称为反向收购。这类交易可以举例的是目前已宣告终止进行的张惊涛夫妇控股的江苏环亚借壳国投中鲁。

       （1）已经完成的苏宁环球重组案披露的交易公告是《苏宁环球股份有限公司发行股份购买资产暨关联交易报告书》，在核准过程中，证监会的文件是《核准苏宁环球股份有限公司向张桂平、张康黎发行股份购买资产的批复》，在实施过程中，双方签署的是《关于认购苏宁环球股份有限公司非公开发行股票的合同》。

       （2）证监会对北纬通信的核准文件是《关于北京北纬通信科技股份有限公司向蔡红兵等发行股份购买资产的批复》

       （3）国投中鲁还在向证监会报送核准材料的过程中就宣布终止重组，但公司 2014 年 9 月份披露的公告也是《重大资产出售及发行股份购买资产暨关联交易预案》，报送证监会的核准文件《国投中鲁果汁股份有限公司发行股份购买资产核准》。

       以上事例清楚表明，不论当事人还是交易的监管部门，都把这些交易定性为资产买卖。对个人投资人来说，是以持有的非货币性资产为对价认购上市发行的股份；对上市公司来说，是以发行的有价证券作为支付对价购买资产。

       二、税法适用

       在已明确交易性质是资产买卖交易的前提下，对个人交易所得自然应该适用财产转让所得税目征税，其纳税义务法定的结论就成立了。

       这个推导过程大致归纳为以下的三段论：

       大前提：个人非货币性资产投资是资产转让

       小前提：财产转让所得是个人所得税法法定的征税范围

       结论：个人非货币性资产投资所得有法定的纳税义务

       该三段论构成属于第一格 AAA 式

作者：中汇税务集团合伙人  魏斌
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