2019年8月6日最高人民法院民事审判第二庭向社会公布了《全国法院民商事审判工作会议纪要 （最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）》，此前我们通过两篇文章对资管产品的法律关系与税收界定问题进行了分析：

1.《九民会议纪要（征求意见稿）》对资管产品增值税税收界定的启示（上）——“保本”与“非保本”税收上如何正确定性

2.《九民会议纪要（征求意见稿）》对资管产品增值税税收界定的启示（中）——增信、回购、刚兑对资管产品增值税定性的影响

本篇文章我们将对结构化安排（优先、劣后）投资结构下的税收界定问题进行分析。

1.结构化安排中的基本法律关系与税收界定

我们前面所列示的资管投资结构都是假设的平层投资人，即资管产品的投资人是分配次序和权利是一样的，不存在优先、劣后的分级。但是，在很多资管产品中，都会在投资人层面出现优先、劣后分级的问题。因此，另外一个重要的问题就是，在优先、劣后分级的结构出现后，对相关资管产品投资主体之间的法律关系应该如何认定，从而对后面的资管产品增值税的定性和开票问题会产生哪些影响。

实际上，我们看到，在信托计划的投资人这一层出现优先、劣后分级后，并不影响优先（劣后）级投资人→信托计划之间法律关系的认定，他们之间仍然构成营业信托投资合同法律关系。信托计划→底层资产之间按照具体业务类型构成具体的法律关系（比如贷款构成借贷合同法律关系，其他金融商品买卖构成其他法律关系等）。这里的核心就在于，在投资层出现了优先、劣后分级后，优先级投资人→劣后级投资人之间可能构成什么样的新法律关系呢？这个直接影响到我们资管产品增值税的定性和发票的开具问题。

《九民会议纪要（征求意见稿）》93.【优先级与劣后级受益人之间的法律关系认定】信托文件将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人等不同类别，优先级受益人以资金认购信托计划份额或者股权、股票、债券、票据、债权、不动产、在建工程等特定资产或特定资产收益权，或者其他信托计划、资产管理计划受益权份额，劣后级受益人负有在信托到期后向优先级受益人返还本金并支付固定收益等义务，对信托财产享有扣除相关税费、优先级受益权人本金和预期收益之后的其余部分的财产利益等权利的，应当认定优先级受益人与劣后级受益人之间构成借款合同关系，劣后级受益人为债务人。优先级受益人认购的特定资产、特定资产收益权、或者其他信托计划、资产管理计划受益权份额是否办理了过户登记手续，不影响双方之间法律关系的认定。

2. 借贷合同法律关系下的税收界定

《九民会议纪要（征求意见稿）》第93条将优先级投资人→劣后级投资人之间的法律关系界定为借贷合同法律关系，如果界定为借贷合同法律关系，则优先级投资人取得的收益就需要缴纳增值税。但是，这一条确实我看到在法律界，部分律师提出了疑义。是否所有的资管计划出现了优先、劣后的分级，优先级投资人→劣后级投资人之间都构成借贷合同法律关系呢？我们认为不是的。我们认为，要全面把握《九民会议纪要（征求意见稿）》第93条的全部含义，93条将优先级投资人→劣后级投资人之间的关系构成借贷合同法律关系应该要同时符合以下两个条件：

1、  劣后级受益人负有在信托到期后向优先级受益人返还本金并支付固定收益等义务；

2、  对信托财产享有扣除相关税费、优先级受益权人本金和预期收益之后的其余部分的财产利益等权利。

特别是第2点，在优先级投资人→劣后级投资人构成借贷合同法律关系下，劣后级投资人实际是有可能从信托财产中享受超额回报的能力（不是一定能取得超额回报）。也就是信托计划→底层资产之间的回报是浮动的，能超过优先级投资人所要求的固定回报的。这个是优先级投资人→劣后级投资人可能构成借贷法律关系的另一个重要特征。

比如，在通过信托计划进行股票配资的交易结构中：

【案例】优先级投资人给劣后级投资人进行股票投资配资，双方约定成立信托计划，按照1:2的比例进行配资，通过信托计划进行二级市场股票买卖，所有操作指令全部由劣后级投资人发出（实际为通道类、事务管理类信托）。信托计划层面设置股票盈亏平仓线。优先级投资人需要取得固定回报和到期本金归还，这部分要求一部分是通过在信托计划层面设置盈亏预警平仓交易机制实现，另外就是劣后级投资人给予优先级投资人固定收益和本金返还的承诺保证。

在这个交易结构中，信托公司运用信托计划资金投资二级市场股票，信托公司需要按金融商品买卖缴纳增值税。信托公司将金融商品买卖赚取的收益和本金向优先级、劣后级投资人分配时，优先级投资人取得的不管是从信托计划有限分配的收益，还是从劣后级投资人取得的差额收益都需要按贷款缴纳增值税。

这里，我们对于优先级投资人即使从信托计划优先分配中取得的收益也要缴纳增值税的原因不在于优先级投资人→信托计划之间构成借贷合同法律关系，而是因为这个交易安排是优先级投资人通过信托计划的交易结构借款（配资）给劣后级投资人，其取得的收益为利息收入，需要缴纳增值税。

这里信托计划层面按金融商品转让缴纳增值税和优先级投资人按贷款服务缴纳增值税并不存在重复征税问题。正如这类业务所描述的，这是一个股票配资业务，劣后级投资人向优先级投资人借钱，最后由劣后级投资人进行股票买卖，这是这类配资是通过信托计划这种交易结构实现的，劣后级投资人对于优先级投资人负有在信托到期后向优先级受益人返还本金并支付固定收益等义务，更为关键的是，劣后级投资人在扣除信托税费和优先级投资人收益后是可能取得超额回报的。也就是通俗来讲，劣后级投资人有一个可能赚取10%的投资机会，我加杠杆向优先级投资人借5%的钱，优先级投资人借钱的5%收益按利息缴纳增值税，劣后级投资人自己炒股按照金融商品转让或贷款服务缴纳增值税，这个是完全不同的两个法律关系，不存在增值税重复征税问题。

但是，这里我们关键要澄清的一点就是，并非所有的资管计划中存在优先、劣后分级时，优先级和劣后级投资人之间都构成借贷合同法律关系，正如我上面所说的，《九民会议纪要（征求意见稿）》第93条中优先级投资人与劣后级投资人之间构成借贷合同法律关系需要满足一定的条件，除了劣后级投资人要给予优先级投资人本金偿还保证外（因为担保合同法律关系也有类似效果），关键是劣后级投资人在整个信托计划中要有扣除信托税费和优先级投资人报酬后，有取得超额回报的可能性。

比如，在很多交易所的ABS中，某高速公路公司以高速公路未来一段时间的收费进行资产证券化发行ABS。此时，高速公路公司将未来一段时间内高速公司收费的受益权转让给券商资管计划，此时高速公路公司和券商资管计划之间实质构成借贷合同法律关系。同时，在券商资管计划（ABS）层面，有优先级投资人和劣后级投资人。此时，劣后级投资人往往是由高速公路公司自己担任，他的目的主要是由于在进行高速公路收费权资产证券化中，当高速公路公司未来取得的高速公路收费偿还了优先级本金和利息后，剩余的现金流直接就原状返还劣后级投资人。此时，优先级投资人→劣后级投资人之间就不构成借贷合同法律关系。此时，券商资管计划→高速公路公司之间构成借贷合同法律关系，券商资管计划确认利息收益缴纳增值税。对应的扣除信托税费后的金额分配给优先级投资人，鉴于优先级投资人→券商资管计划之间构成的是资管计划投资法律关系，且优先级投资人→劣后级投资人之间不构成借贷合同法律关系，因此ABS优先级投资人取得的收益不需要再缴纳增值税。

所以，在资管计划投资者层面出现优先和劣后分级时，判断优先级投资人取得的收益在税收上是否保本需要缴纳增值税，实质不是优先级投资人→资管计划之间是否构成借贷法律关系（他们之间都是资管计划投资关系），关键是判断优先级投资人→劣后级投资人之间是否构成金融借贷法律关系。

而优先级投资人——劣后级投资人之间构成金融借贷法律关系，一般应同时满足我们上面《九民会议纪要（征求意见稿）》第93条所提到的两个条件，否则优先级投资人的投资收益是不需要缴纳增值税的。

3. 合伙型基金结构化安排中的税收界定

但是，我们要注意，在合伙型基金中，类似的问题可能就复杂一点了：

我们以一个合伙型基金为例，假设优先级投资人需要一个较低的固定回报，同时对于投资的对出期限有明确规定。这样的交易安排有两种方式：

方式一：劣后级投资人给优先级投资人固定收益的差额补足保证，如果合伙企业每年向优先级投资人实际分配的金额少于固定金额，劣后级投资人直接给予优先级投资人差额收益补足。到期后，劣后级投资人通过收购优先级投资人的合伙份额实现优先级投资人退出。

在这种方式下，所有的固定收益和退出的保证都是劣后级投资人给予的，而不是有限合伙企业给予的。因此，优先级投资人和有限合伙企业之间仍然构成投资法律关系。此时，我们对优先级投资人取得的收益征税的原因并非他从合伙企业取得固定收益，而是因为他和劣后级投资人之间构成了借贷法律关系，因此对优先级投资人取得的收益要按贷款利息缴纳增值税。此时，优先级投资人如果取得劣后级投资人的收益差额补足，应该按利息发票开票给劣后级投资人。

方式二：劣后级投资人给予优先级投资人的固定收益和到期退出的保证是通过合伙企业进行的。即如果合伙企业无法按照约定的固定收益向优先级投资人分配，或者到期无足够资金实现优先级投资人退伙，劣后级投资人需要增加对合伙企业的资金投入，满足合伙企业对优先级投资人固定收益的获取和投资本金的退出。

在方式二下，实际上，优先级投资人→有限合伙企业之间就属于名为合伙投资法律关系，实质为金融借贷法律关系。此时，优先级投资人从合伙企业取得的收益分配按利息缴纳增值税，开票就应该根据借贷合同法律关系开票给有限合伙企业。要注意的是，方式二在除合伙企业的资管计划（信托计划）中是不存在的。因为投资人→资管计划（信托计划）之间不会出现这种明为投资，实为借贷的法律关系。

总之，以《九民会议纪要（征求意见稿）》的法律关系入手去分析资管产品增值税的交易定性问题是我们构建资管增值税征税原则的重要方法，但是这里我们也要考虑到民法和税法立法的技术性差异问题。在税法上，开票的关系界定则必须要根据民法中的交易法律关系来界定，这就导致了有些交易结构，税法按合成交易结果征税，但在税法层面却无法开票的情况，这个也是正常。当然，鉴于资管产品法律关系的复杂性和金融创新的多变性，资管产品增值税中部分问题我们也无法罗列详尽，比如涉及合伙结构的问题则比《九民会议纪要（征求意见稿）》的营业信托法律纠纷更加复杂，这里我们就不再一一探讨了。

作者：中汇税务集团合伙人/全国技术总监 赵国庆

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