近日，在今年9月经历撤档风波的电影《芳华》终于确定将于12月15日登陆国内各大影院，消息一出，此前被各界热议的该影片导演冯小刚签订对赌协议这一话题又成为大众关注的热点。《芳华》由浙江东阳美拉传媒有限公司等出品，根据华谊兄弟2015年11月19日的公告，以10.5亿元纯现金一次性收购仅成立两个月的被外界看作“空壳公司”浙江东阳美拉70%股权，估值达到15亿，投资协议中包含了五年总计6.75亿元的对赌协议。股权转让后至2020年12月31日的五年期间，美拉传媒2016年的净利润不得低于1亿元，此后几年在上一年度的基础上增加15%，其中2017年的对赌数额为1.15亿。如果业绩完不成，冯小刚要用现金补足目标业绩的差额，从2017年上半年的数据来看，东阳美拉净利润为2700多万，距离1.15亿的承诺利润仍旧有不小的差距。
对赌协议，又称估值调整协议，是股权投资中常用的一种价值调整机制与合同安排。“对赌协议”并不是简单的赌博合同，而是在新兴的一类以“估值调整机制”为基础的融资方式，其核心条款是对于标的公司是否可以实现某种业绩或目标，做出正反两种或然性的约定。即当目标达成时，投资方将继续持有股份，融资方分得投资带来的高额回报；相反假如目标没有实现，则融资方需回购投资方股权或对投资者进行补偿。对赌协议的产生一方面为投资方的投资安全提供了保护伞，另一方面则对于标的公司的经营者起到了充分的激励作用。
我国对赌协议来源于《上市公司重大资产重组管理办法》第三十四条基于收益现值法下的补偿协议条款。这是在并购重组时基于一定的业绩承诺，来换取相对较高的交易对价，如果无法完成承诺的业绩，则对交易价格进行调整，这是一种“对赌”，更是一种估值调整。随着企业重组行为发生的越来越频繁，对赌协议的形式也呈现多样化。而纳税人与税务机关就对赌协议如何缴纳所得税问题也时有争议，本文针对对赌协议的个人所得税问题进行分析。
一、估值调整协议的类型
对赌协议内容取决于买卖双方的约定，从而达到双方均认可的估值调整方式，因此形式多样，但主要是通过现金和股权对交易时的估值进行调整：
(一)现金调整型
该类协议如同是买卖双方谈好一个价格，但购买时又不确定商品的质量如何，因此就约定一个质保期，在这个质保期内如果商品出现问题，则进行折让或者补救，从而起到对原先价格的调整目的。现金调整型适用于以获取控股权性质的收购，主要有：
一是当标的公司未能实现对赌协议规定的业绩目标时，标的公司原实际控制人将向投资者支付一定金额的现金补偿。如京蓝科技拟以发行股份及支付现金相结合的方式购买北方集团、高学刚及其一致行动人等55名北方园林股东合计持有的北方园林90.11%股权。承诺北方园林2016年度、2017年度、2018年度、2019年度扣非后归属于母公司的净利润四年累计实现不能低于4.23亿元，若未达到上述标准，补偿义务人需要按照协议对收购方京蓝科技进行补偿。
二是当标的公司未能实现对赌协议规定的业绩目标时，标的公司原实际控制人将向标的公司支付一定金额的现金补偿。华谊兄弟收购东阳美拉采用的就是该形式，如目标未达成，则冯小刚导演需对标的公司进行补偿。
三是当标的公司未能实现对赌协议规定的业绩目标时，标的公司向投资者支付一定金额的现金补偿。该类型主要代表案例是海富投资诉甘肃世恒案，最终通过三审再审判决，最高法经审查认为：可与原股东赌，不可与标的公司赌。甘肃世恒对于海富投资的补偿承诺会损及甘肃世恒及其债权人的利益，这部分条款无效；香港迪亚对于海富投资的补偿承诺并不损害甘肃世恒及其债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，故而有效。该判决的确定了标的公司向投资者补偿形式不可行，因此本文也不再讨论。
(二)股权调整型
该类协议如同是买卖双方在交易时约定，如果商品质量出现问题，那么卖方要负责“三包”，包括退货、换货。股权调整型一般以投资获取收益为目的股权转让，控制权不发生转移，主要有两种情形：
一是当标的公司未能实现对赌协议规定的业绩目标时，标的公司实际控制人将自行回购全部股份并支付固定回报。该类型在创投企业投资中常有涉及：根据对赌协议，约定被投资企业在若干年内完成IPO，若未完成，投资方有权要求被投资企业以合法途径回购股权并支付一定固定收益。
二是当标的公司未能实现对赌协议规定的业绩目标时，标的公司实际控制人将以约定的低价（0元或1元）继续向投资者转让一定比例股份，从而可能失去对公司的控制权。该类型的典型案例是摩根士丹利及鼎晖与永乐管理层签定的“对赌协议”。该对赌协议的核心是陈晓及永乐管理团队最迟到2009年必须实现约定的利润，如若不能，投资方就会获得更多的股权;如若实现，则可以从投资方那里获得股权。
二、估值调整协议相关税收观点
（一）收付独立论。
主要是针对现金补偿性，持该观点者认为股权转让协议签订，收到款项，完成工商变更就应申报纳税，股权转让纳税事项结束，后续支付补偿款与股权转让收入无关，为相互独立的两个行为，属个人赔偿或捐赠行为。该观点的政策依据是:
1、《个人所得税法实施条例》第二十二条，“财产转让所得，按照一次转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，计算纳税”；
2、《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）第二十条“具有下列情形之一的，扣缴义务人、纳税人应当依法在次月15日内向主管税务机关申报纳税：（一）受让方已支付或部分支付股权转让价款的；（二）股权转让协议已签订生效的；（三）受让方已经实际履行股东职责或者享受股东权益的；……”。
3、借鉴企业所得税相关规定，《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函[2010]79号）“企业转让股权收入，应于转让协议生效、且完成股权变更手续时，确认收入的实现。”
以华谊兄弟与东阳美拉的对赌协议为例，在该观点认为冯小则导演转让股权时，应纳税额计算：印花税52.5万元，应纳个人所得税额=（105000-350-52.5）*20%=20919.5万元；2017年利润未完成，距离1.15亿的承诺利润仍旧有8800万的差距，冯小刚导演对东阳美拉进行补偿时不考虑税收问题。
作为一项股权转让，在计算所得税时，几个前提条件一定要明确，即收入需要确定、成本需要确定、股权转让协议已经生效。而含有对赌协议的股权转让协议，以下几个要素均存在不确定性。
1、收入不确定。在现金调整型协议中，转让方若未完成目标任务，需要向购买方支付补偿，这个补偿既不是赔偿也不是捐赠，而是对合同初期所确定价格的调整，通过调整使价格更加合理。如果按照与股权转让无关的赔偿或捐赠进行支出，则个人无法作为费用进行扣除，与实际情况不符，且对个人极度不公平。因此合同初期取得的款项只能作为预收款，并不能确定收入。
在总局2014年第67号公告第9条的规定“纳税人按照合同约定，在满足约定条件后取得的后续收入，应当作为股权转让收入”，可以被视为是税总对“对赌条款”个人所得税后续收入调整的认可。
在《海南省地方税务局关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函》（琼地税函〔2014〕198号）也体现了对投资成本调整的认可，“依据《中华人民共和国企业所得税法》及《中华人民共和国企业所得税法实施条例》关于投资资产的相关规定，你公司在该对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整，即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本。”受让方调整初始投资成本，则转让方应对应调整初始收入。
2、成本不确定。在现金调整型协议中，转让方若未完成目标任务，向标的公司支付补偿，作为标的公司，应作为“资本公积”处理，该项补偿实际是对标的公司净资产的补充，是对转让方所转让的股权原值的补充，应作为转让方成本的调整。
3、股权转让协议未完全生效。估值调整型股权转让合同应属附条件合同，以条件是否成就来决定合同效力的发生或消灭的合同。《中华人民共和国合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。因此目标任务是否完成应作为合同是否生效的条件。
（二）两次转让论。
主要是针对股权调整性。持该观点者认为股权转让时申报缴纳所得税，股权回购时应作为另一次股权转让纳税。该观点的政策依据主要有：
1、《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）第二十条相关股权转让申报纳税的规定；
2、国家税务总局《关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》（国税函[2005]130号），“股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记，且所得已经实现的，转让人取得的股权转让收入应当依法缴纳个人所得税。转让行为结束后，当事人双方签订并执行解除原股权转让合同、退回股权的协议，是另一次股权转让行为，对前次转让行为征收的个人所得税款不予退回。”
以上政策要求第一次股权转让时应纳税，回购时应作为另一次转让行为进行纳税，但同时也对股权转让进行了定义，包括股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记，且所得已经实现。而含有估值调整的转让作为一个完整的合同，往往在收到款项时，合同只是刚刚履行第一步，且收入不能确认，所得并未实现。
应完整的看待含有估值调整的股权转让合同，而不能割裂开来或者选择性看待，完整的去看待整个合同，才能对转让的价格、转让的数量、股权的原值做出合理的判断。
1、股权转让合同未履行完毕。含有估值调整的转让协议是一个附条件合同，只有当附带条件全部满足才是真正完成合同的履行，股权的过户、收款仅是合同的一部分，甚至是合同的开始，割裂开来看待就会存在许多不合理之处，必须完整的去看待整个协议，对转让的价格、转让的数量、股权的原值才能做出合理的判断。这就是估值调整的魅力所在，股权转让由一个时点的问题变为一个时期的问题。公司股权的转让价格或股本的价值应由一个时期来进行判断，减少了买方的风险，同时对卖方也产生了一定的约束。
在总局《关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》（国税函[2005]130号）文件中对股权转让依法缴纳个人所得税设定了三个条件：股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记、所得已经实现的，转让人取得的股权转让收入才应当依法缴纳个人所得税。文件中明确对于股权转让合同未履行完毕，因执行仲裁委员会作出的解除股权转让合同及补充协议的裁决、停止执行原股权转让合同，并原价收回已转让股权的，由于其股权转让行为尚未完成、收入未完全实现，随着股权转让关系的解除，股权收益不复存在，根据个人所得税法和征管法的有关规定，以及从行政行为合理性原则出发，纳税人不应缴纳个人所得税。
2、转让股份数量不确定。在股权调整型协议中，转让方未完成目标任务，受让方有权要求转让方回购或进一步购买股份。实际是对股份数量的调整，通过调整数量，调整转让单位价格。
对于回购，参考《国家税务总局关于确认企业所得税收入若干问题的通知》（国税函[2008]875号）规定：企业因售出商品质量、品种不符合要求等原因而发生的退货属于销售退回。企业已经确认销售收入的售出商品发生销售折让和销售退回，应当在发生当期冲减当期销售商品收入。
对于进一步转让，一些对赌协议约定转让方未完成目标，则需要按一元价格继续向受让方转让标的公司股权，从而影响到企业实际控制人地位。如果二次转让作为单独一次转让，则价格可能会明显低于当期公司净资产或同期其他转让价，那么是否会被认定为价格偏低。而实际上，二次转让只是对首次受让的一个补救，摊平首次受让的成本。
3、收入不能确认，所得并未实现。在股权调整型协议中，转让方未完成目标任务，受让方有权要求转让方回购并获取一定的固定收益，应作为融资对待。在《企业会计准则第23号-金融资产转移》中，对附回购协议的金融资产出售和附重大价内看跌期权(或重大价内看涨期权)的金融资产出售，以上两种行为可以认定企业保留了该项金融资产所有权上几乎所有的风险和报酬，因此，不应当终止确认该金融资产，不应当将其从企业的账户及资产负债表上予以转销。此时，企业应当继续确认所转移的金融资产整体，因资产转移而收到的对价，视同企业的融资借款，应当在收到时确认为一项金融负债。
而在总局《关于确认企业所得税收入若干问题的通知》（国税函[2008]875号）中，对采用售后回购方式销售商品的，有证据表明不符合销售收入确认条件的，如以销售商品方式进行融资，收到的款项应确认为负债，回购价格大于原售价的，差额应在回购期间确认为利息费用，一般不应确认转让收入。国家税务总局《关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》（2013年第41号）中对于被投资企业支付的定期支付保底利息、固定利润、固定股息，应确认为利息收入，被投资企业确认利息支出。
三、估值调整型股权转让协议税收建议
作为一种新兴的投融资方式，估值调整型的股权转让确实在个人所得税方面还没有明文规定，但并不防碍我们从政策立法精神去理解，而不是简单的将其按股权转让进行处理。我们认为要合理理解估值调整性质的股权转让，应该将转让行为与估值调整作为一个整体进行看待，将估值调整作为股权转让一项或有事项看待。
针对这项新的投融资形式，也需要一种新的征收方式去适应，建议采用“预缴+汇算”模式进行征管。目前个人所得税除了个体工商户生产经营所得和限售股转让引入了汇算和清算的概念，《关于创业投资企业和天使投资个人有关税收试点政策的通知》（财税〔2017〕38号）文中，对天使投资个人投资额抵扣优惠政策则采用了结转抵扣的方式，这些政策都体现了收入复杂形式下，征管方式也在不断变化，随着个税综合税制改革的推进，汇算和清算也应被广泛使用。
我们建议在取得预收款时，可按照实际取得的价款减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”预缴个人所得税。待对赌条件出现时，针对不同情况调整收入或成本，分别进行补退税，协议全部履行完毕后，进行项目清算，多退少补。以前文所列四种形式为例：
情况一：现金调整型--向购买方支付补偿款
以华谊兄弟和东阳美拉为例，2016年股权转让时预缴个人所得税，应纳税额计算：印花税52.5万元，应纳个人所得税额=（105000-350-52.5）*20%=20919.5万元；
假设2017年利润未完成，冯小刚导演对华谊兄弟进行补偿8800万。
应纳个人所得税=（105000-8800-350-52.5）*20%=19159.5万元
应退个人所得税=20919.5-19159.5=1760万元
情况二：现金调整型--向标的公司支付补偿款
假设2017年利润未完成，冯小刚导演对东阳美拉进行补偿8800万。
应纳个人所得税=（105000-350-52.5-8800*70%）*20%=19687.5万元
应退个人所得税=20919.5-19687.5=1232万元
情况三：股权调整型--回购股份
假设对赌协议中明确3年内上市目标未完成，冯小刚导演回购东阳美拉全部股份。
应退个人所得税20919.5万元
情况四：股权调整型--出售股份
假设对赌协议中明确3年内上市目标未完成，冯小刚导演需将另外30%股份以1元每股的价格转让给华谊兄弟。
应纳个人所得税=（105000+150-500-52.5-0.075）*20%=20919.485万元
应退个人所得税=20919.5-20919.485=0.015万元
四、估值调整型股权转让协议征管建议
对赌协议在征纳双方产生争议，主要是税务机关担心纳税人利用对赌协议进行恶意税收筹划，从而达到少缴不缴税款目的，因此需要必要的措施进行规范。
1、完善税收征管制度。一是事先备案。对于上市公司，一般在签署对赌协议后会将相关信息对外公告，而非上市企业缺少信息公开制度，不排除二次转让时事后补签、恶意筹划，因此双方及时备案，严格税收备案制度非常关健，税务机关应建立纳税人对赌信息管理库，按期推送对赌信息疑点数据，开展风险应对；二是年度申报。根据对赌协议目标完成情况，年度应向税务机关进行目标完成情况申报，办理相关补退税手续；三是事后汇算。在对赌期结束，任务完成后，应限期到税务机关办理汇算，缴清税款。
2、发挥专业机构作用，降低赌协议税务风险。目前券商、律师等专业机构在对赌协议中发挥着主导作用，建议纳税人还应充分听取税务师事务所等专业机构的意见，对相关协议文书起草、涉税条款进行专业评估，避免事后发生税务风险。
作者：中汇江苏税务合伙人 戴旭峰
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