国家税务总局与2015年2月6日发布了《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号以下简称“7号公告”），将非居民企业间接转让不动产，纳入应税范围。7号公告堵塞了一些非居民企业通过股权转让实现出售中国境内不动产的恶意避税空间。7号公告对非居民企业间接转让不动产如何征税，会遇到哪些问题，中汇税务通过实务案例来进行分析，以供参考。

       1.案例背景

       英属维尔京群岛（BVI1公司）是中国居民企业（A公司）实际控制方，2013年12月15日，英属维尔京群岛（BVI1公司）与开曼群岛（BVI公司,香港上市公司）的子公司—英属维尔京群岛（BVI2公司）签订股权转让协议，将其全资子公司香港公司（C）的股权转让给英属维尔京群岛（BVI2公司）。2013年12月30日，股权变更登记完成。本次转让的买卖方最后控制人均为同一人。交易前后完整组织架构图如下：

       中国居民企业（A）由香港公司（B）和香港公司（C）共同出资组建的外商独资企业，注册资本1500万美元，其中: 香港公司（B）出资765万元美元, 占注册资本的51%,香港公司（C）出资735万元美元, 占注册资本的49%。2009年5月香港公司（B）持有的中国居民企业（A）51%g股权平价转让给香港公司（C），中国居民企业（A）于2010年2月在某市购入5万平方米的土地，取得价款为1.2亿元（人民币），进行商业楼盘的开发，2013年10月已开发完成，但未销售。

       开曼群岛（BVI公司）系香港上市公司，已对该股权转让进行了披露，并披露了最终转让标的中国居民企业（A）的情况及其主要资产（待售商业楼盘）。独立财务顾问在函件中确认：根据独立第三方估值师所编制的估值报告，中国居民企业（A）股权280,000,000.00元，其中待售商业楼盘估值约为人民币250,000,000.00元，估值师采用直接比较法，参考相关市场现有的可比较销售土地计算。

       英属维尔京群岛（BVI1）、英属维尔京群岛（BVI2）、香港公司（B）和香港公司（C）均为特殊目的公司，无实质经济活动。

      2.案例分析

       2.1中国是否有征税权问题

       按企业所得税法的一般规定，由于被转让的英属维尔京群岛（BVI3公司）不在中国境内，中国不具有对其转让收益征收企业所得税的权利。

       根据《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函[2009]698号）第六条规定，境外投资方(实际控制方)通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。

       7号公告第一条也规定，非居民企业通过实施不具有合理商业目的的安排，间接转让中国居民企业股权等财产，规避企业所得税纳税义务的，应按照企业所得税法第四十七条的规定，重新定性该间接转让交易，确认为直接转让中国居民企业股权等财产。

       案例中间接转让股权是否构成在中国的纳税义务，主要是该事项是否具有合理商业目的。第一，从整个集团的架构来看，属于国际上通常采用的通过避税港避税的典型集团架构，很难逃脱以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的嫌疑；第二，受让方的母公司开曼群岛（BVI公司）公告来看，虽是间接转让股权，但直接描述了最终转让标的中国居民企业（A）情况及其主要资产。因此，无论是698号文还7号公告，可以否认英属维尔京群岛（BVI2公司）的存在，确认为直接转让中国居民企业（A）股权等财产，中国对案例中的转让所得具有征税权。

      2.2间接转让不动行为的认定

       此前，中国国内税法对非居民企业通过股权转让，间接出售中国境内不动产，按境内所外所得确定规定，为确认为不动产转让所得。但7号公告出台后，似要确认为不动产转让所得。7号公告规定，间接转让中国应税财产，是指非居民企业通过转让直接或间接持有中国应税财产的境外企业股权及其他类似权益，产生与直接转让中国应税财产相同或相近实质结果的交易。中国应税财产包括了中国境内不动产和在中国居民企业的权益性投资资产。

       可见转让所得按股权转让所得还是按不到场转让所得征税，关键是间接转让股权，是否产生与直接转让中国境内不动产相同或相近实质结果的交易。从母公司开曼群岛（BVI公司）公告来看，虽是间接转让股权，但直接描述了最终转让标的中国居民企业（A）情况及其主要资产，可以判断出其主要目的是为了间接实现对中国居民企业（A）所有不动产的转让。

      2.3如何认定所得征税

       案例中的转让可以说是间接转让权益性投资资产和间接转让不动产的竞合，使如何征税变得复杂。7号公告似乎未明确规定，如何认定所得征税上存在不同观点。

       观点一认为，案例既然认定为间接转让不动产，那就按不动产转让所得征税。

       其主要理由：第一，7号公告第二条第二款规定，除适用本条第（一）项规定情形外，对归属于中国境内不动产的数额（以下称间接转让不动产所得），应作为来源于中国境内的不动产转让所得，按照企业所得税法第三条第三款规定征税；第二，如果区分股权转让所得和不动产转让所得征税，将使计算税款非常复杂。例如由于商誉问题，转让价格高于不动产价值，那商誉是否要在股权转让所得和不动产转让所得之间分配，存在负债情况下，那负债价值是否也要在股权转让所得和不动产转让所得之间分配，那如何分配存在操作上的难点。因此，不用考虑其他因素认定为间接转让不动产所得税，便于征管。依据《企业所得税法》第十九条，非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得，按照下列方法计算其应纳税所得额：（二）转让财产所得，已收入全额减除财产净值后的余额为应纳税所得额。案例中国居民企业（A）股权280,000,000.00元就作为间接转让不动产的收入，扣除不动产转让成本即是不动产转让所得。

       但该观点也存在不少问题。例如中国居民企业（A）存在较大负债，股权价值远远小于不动产价值的情形下，直接按不动产价值征税，那显然增加了税收成本。

       观点二认为，由于转让价格高于不动产估价，需要区分股权转让所得和不动产转让所得征税。根据7号公告第二条规定，股权转让方取得的转让境外企业股权所得归属于中国应税财产的数额（以下称间接转让中国应税财产所得），应按以下顺序进行税务处理： （一）对归属于境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业在中国境内所设机构、场所财产的数额（以下称间接转让机构、场所财产所得），应作为与所设机构、场所有实际联系的所得，按照企业所得税法第三条第二款规定征税；（二）除适用本条第（一）项规定情形外，对归属于中国境内不动产的数额（以下称间接转让不动产所得），应作为来源于中国境内的不动产转让所得，按照企业所得税法第三条第三款规定征税； （三）除适用本条第（一）项或第（二）项规定情形外，对归属于在中国居民企业的权益性投资资产的数额（以下称间接转让股权所得），应作为来源于中国境内的权益性投资资产转让所得，按照企业所得税法第三条第三款规定征税。

       按上述规定，英属维尔京群岛（BVI1）间接转让中国居民企业（A）的所得，似要量化成不动产转让所得和权益性投资资产转让所得，并按企业所得税法第三条第三款规定征税。

       因此，案例中是否要将股权估价280,000,000.00元，分为不动产转让收入250,000,000.00和股权转让收入30,000,000.00元两部分。然后分别减去各自的财产净值来分别计提预提所得税。

       但该观点也存在操作性难点。例如，如何确认各自的财产净值成为操作性难题，即股权转让成本和不动产转让成本如何认定，未来香港公司（C）转让中国居民企业（A）股权，或中国居民企业（A）转让商业楼盘，又如何确定计税成本呢。此外，假如中国居民企业（A）拥有较大负债（如股权估价为200,000,000.00元）而小于不动产的估价的情形下，如何计算转让所得呢？ 负债如何在股权转让所得,不动产转让所得之间分配?

       2.4纳税义务人和扣缴义务人的确认

       7号公告第一条中规定，间接转让中国应税财产的非居民企业称股权转让方，案例中股权转让方为英属维尔京群岛（BVI1）公司，根据该企业所得税法规定，即为纳税义务人。

       7号公告规定，间接转让不动产所得或间接转让股权所得按照本公告规定应缴纳企业所得税的，依照有关法律规定或者合同约定对股权转让方直接负有支付相关款项义务的单位或者个人为扣缴义务人。案例中的支付方为英属维尔京群岛（BVI2）公司，英属维尔京群岛（BVI2）公司作为非居民企业来履行代扣代缴义务，现实中可能会很难做到，也无法对其实施有效管理。根据《非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法》的通知（国税发[2009]3号）第十五条第二款规定， 股权转让交易双方为非居民企业且在境外交易的，由取得所得的非居民企业自行或委托代理人向被转让股权的境内企业所在地主管税务机关申报纳税。被转让股权的境内企业应协助税务机关向非居民企业征缴税款。最终肯定还需要中国居民企业（A）来协助完成。

      2.5不动产转让收入是否负有土地增值税、营业税等纳税义务

       7号公告根据实质重于形式，采用穿透原则，将非居民企业间接转让中国境内不动产纳税企业所得税征税范围，那是否意味着不动产转让收入，要缴纳土地增值税、营业税及其他相关税费呢，有些基础税务机关可能会依据7号公告来征收其他税费的依据，引起相关投资者担忧。

       3.建议小结

       7号公告将非居民企业间接转让不动产纳入征税范围，但通过案例我们会发现，无论在征税权确定、不动产转让所得的确定，各项所得之间的划分，纳税义务的完成等问题还存在很多操作上困难。7公告实施后，中汇税务对有关投资者有两点建议：

       第一，对近几年通过转让直接或间接持有中国应税财产的境外企业股权的交易行为，及时进行税务风险的排查，必要时寻求税收专业人士的协助，从而有效了解和控制相关交易的税务风险。对未来转让直接或间接持有中国应税财产的境外企业股权交易事项，应更多关注合理商业目的，谨慎设计交易模式或重组框架。

       第二，虽然近几年税务总局出台了一系列的非居民企业征税的管理政策，但由于跨境税收征管的复杂性，类似案例都是个案处理，留有诸多空间。投资者如果发生转让直接或间接持有中国应税财产的境外企业股权的各项交易事项后，一定积极与主管税务机关沟通、协商，争取有利的解决方案。

       本文由中汇税务风险管理与技术部编写，目的是协助中汇税务专业人员提供更优质的服务，并与对税务专业知识感兴趣的社会各界人士分享我们的成果。但文中所提及的相关政策实际适用，因具体事实而不同，具体税务事宜，请读者结合实际或咨询税务专业人士。