境内母公司取得境外子公司所分配的股息、红利时，面临能否享受税收优惠政策及如何进行税收抵免等问题，这可能会涉及到诸如企业所得税法、税收协定等多个税收法规文件。为此，下文将以案例分析的方式来解析上述问题。
一、案例
在中国大陆注册的公司A，A在香港设立全资子公司B（非上市公司），B公司独立自主开展经营活动，财务人事独立自主。A公司和B公司皆与孟家拉国某货物生产公司C有长期且固定的贸易往来，二者都与C不存在股权投资关系亦不存在实质控制关系。A公司和B公司为贸易企业，各自独立开拓各自的市场，在接到客户订单后，再从C公司采购货物并由C公司直接发给客户。按照香港税收法规，货物直接从孟家拉国发往香港境外，属于在境外形成的利得，按规定享受免税政策；香港利得税为16.5%。
问题：
1、A公司从B公司取得的股息、红利能否享受免税政策？
2、该案如何进行所得税抵免？
3、如果将母公司和子公司作为一个整体考虑，如何降低整体税负？
二、分析
（一）取得股息、红利能否享受免税政策
我国企业之间取得的股息、红利是否能享受免税政策，关键看是否符合企业所得税法第二十六条第二项和企业所得税法实施条例第八十三条的规定，即同时满足两个要求：一是主体身份要求，分配股息、红利一方和获利方皆为居民企业；二是股息、红利性质要求，享受免税的股息、红利等权益性投资收益，不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益。
根据案情知，B公司为非上市公司，符合股息、红利的性质要求。因此，从B公司取得的股息、红利是否能够享受免税政策关键看B公司是否构成中国税收居民企业。下文中将中国税收居民企业简称为“居民企业”，在讨论税务问题的语境中，居民企业指根据中国税收法律认定的居民企业。那么，我国居民企业的身份认定标准是怎样的呢？
企业所得税法第二条第二款规定，“本法所称居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业”。据此，居民企业认定标准有二：（1）境内注册；（2）境外注册但实际管理机构在境内。只要符合其一，则应认定为居民企业。因此，外国企业也可能属于居民企业。而外国企业是否为居民企业，关键在于判断外国企业的实际管理机构是否在中国境内，进而需要界定什么是“实际管理机构”。
关于实际管理机构，企业所得税法实施条例第四条作出了定义：企业所得税法第二条所称实际管理机构，是指对企业的生产经营、人员、账务、财产等实施实质性全面管理和控制的机构。这并不够明确，但实务中已经常态化的一种情况是：境外注册的中资控股企业可能满足“实际管理机构在境内”的标准，进而认定为居民企业。
根据《国家税务总局关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》（国税发〔2009〕82号）第三条规定：
境外中资企业同时符合以下条件的，根据企业所得税法第二条第二款和实施条例第四条的规定，应判定其为实际管理机构在中国境内的居民企业（以下称非境内注册居民企业），并实施相应的税收管理，就其来源于中国境内、境外的所得征收企业所得税。
（一）企业负责实施日常生产经营管理运作的高层管理人员及其高层管理部门履行职责的场所主要位于中国境内；
（二）企业的财务决策（如借款、放款、融资、财务风险管理等）和人事决策（如任命、解聘和薪酬等）由位于中国境内的机构或人员决定，或需要得到位于中国境内的机构或人员批准；
（三）企业的主要财产、会计账簿、公司印章、董事会和股东会议纪要档案等位于或存放于中国境内；
（四）企业1/2（含1/2）以上有投票权的董事或高层管理人员经常居住于中国境内。
根据案情知：B公司虽为A公司的全资子公司，属于境外注册的中资控股企业，但因B公司独立自主开展经营活动，财务人事独立自主，显然不满足上述第一项和第二项的规定，因此B公司的实际管理机构不在中国境内，进而可以确定，A公司从B公司分回的股息、红利不能享受免税政策，应当纳税。
（二）所得税抵免问题
承接上述分析结果，既然A公司需要就从B公司分回的股息、红利纳税，那么必须要仔细考虑所得税抵免问题。
首先，根据《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》（下文简称“内地与香港的税收安排”）第十条第二项规定，A公司直接持有B公司25%以上的股份，因而可以享受税收协定优惠，在香港按5%缴纳所得税，该部分税额可在内地直接抵扣。
其次，因A公司从境外分回的是股息、红利，需要进一步考虑间接抵免的问题。A公司持有B公司100%股权，符合间接抵免的要求，但因B公司在香港因享受税收优惠而未缴纳利得税，其抵免金额为零，按此逻辑，回内地后原本享受免税的仍需要纳税，进而导致香港税收优惠未发生实质效用。这又涉及到税收饶让问题，即需要进一步考虑中国与香港的税收安排中是否存在税收饶让的规定。查阅相关条款知，中国与香港并未做出税收饶让的规定。
因此，A公司从B公司取得股息、红利时，需要缴纳企业所得税，并只能进行直接抵免，其间接抵免额为零。
（三）如何降低整体税负问题
根据上述分析，A公司从B公司分回股息、红利需要纳税，且无法享受任何税收优惠。于是有人提议，既然在香港不纳税，而分回大陆A公司则要缴纳25%的税，可以选择不分配股息、红利。想法固然好，但是否可行？
先看两条法规：
企业所得税法第四十五条规定，由居民企业，或者由居民企业和中国居民控制的设立在实际税负明显低于本法第四条第一款规定税率水平的国家（地区）的企业，并非由于合理的经营需要而对利润不作分配或者减少分配的，上述利润中应归属于该居民企业的部分，应当计入该居民企业的当期收入。
企业所得税法实施条例第一百一十七条规定，企业所得税法第四十五条所称控制，包括：
（一）居民企业或者中国居民直接或者间接单一持有外国企业10%以上有表决权股份，且由其共同持有该外国企业50%以上股份；
（二）居民企业，或者居民企业和中国居民持股比例没有达到第（一）项规定的标准，但在股份、资金、经营、购销等方面对该外国企业构成实质控制。
企业所得税法实施条例第一百一十八条规定，企业所得税法第四十五条所称实际税负明显低于企业所得税法第四条第一款规定税率水平，是指低于企业所得税法第四条第一款规定税率的50%。
显然，上述提议行不通。A公司对B公司持股100%，从而认定为A公司对B公司具有控制权。香港的利得税率为16.5%，虽然高于12.5%，但是因B公司在香港享受免税政策，其实际税负为零。这符合企业所得税法第四十五条的规定，若B公司不进行股息、红利分配，根据规定要将其利润应当归属的部分视为分配，计入A公司的当期收入，并缴纳所得税。
难道就无可避免地要缴纳25%的企业所得税吗？答案是否定的。方法也是简单的，即采取延迟纳税的方法。B公司在香港选择主动纳税，放弃免税优惠，进而其实际税负为16.5%，高于12.5%。此时不再符合企业所得税法第四十五条的规定，可以暂缓少交8.5个点的所得税。
但仍存在一点担忧。《国家税务总局关于简化判定中国居民股东控制外国企业所在国实际税负的通知》（国税函〔2009〕37号）通过列举的方式，明确指出，“中国居民企业或居民个人若能够提供资料证明其控制的外国企业设立在美国、英国、法国、德国、日本、意大利、加拿大、澳大利亚、印度、南非、新西兰和挪威的，可免于将该外国企业不作分配或者减少分配的利润视同股息分配额，计入中国居民企业的当期所得。”这是否意味着，不在上述列举范围的，则应当按企业所得税法第四十五条规定处理？因为，从该文件表述看，其可免于适用企业所得税法第四十五条规定的范围只局限于该文件所列举的十二个高税负国家。但企业所得税法第四十五条和企业所得税法实施条例相关规定表达的意思显然要宽泛：只有境外企业所在地实际税负低于12.5%，且在满足控制条件的基础上，境外企业未分配或少分配而视同分配。那作为纳税人该怎么判断？
这需要考虑一下法的位阶关系。企业所得税法实施条例是法规，是对企业所得税法如何实施作出的具体释义，应紧扣企业所得税法的意旨，表达的意思应当相同。企业所得税法和实施条例相对于国税函〔2009〕37号是上位法，而国税函〔2009〕37号既不是法律和行政法规，也不是行政规章，只是一个部门文件，且以信件的方式出现，都算不上法规。退一步考虑，不论国税函〔2009〕37号是否为法规，其作为下位的文件，其表达的文件精神，不能与上位法相抵触，在未经授权的前提下，不能将上位法的范围进行缩小或扩大。
因此，可以这样理解国税函〔2009〕37号，只要能够证明境外企业设立地为该文件所列举的国家，就无需再进一步证明其实际税负未低于12.5%，进而可不适用企业所得税法第四十五条。而对于设立在其他国家或地区的企业，则需要提供能够证明不符合企业所得税法第四十五条规定的资料。回到该案，A公司如果能够提供B公司在香港已经按16.5%缴纳企业所得税的证明，则无需按企业所得税法第四十五条规定处理。当然，这里并不排除其他情况，比如根据企业所得税法第四十五条的意思，若企业能够证明B公司不进行利润分配的理由是基于合理的经营需要，也能免于按企业所得税法第四十五条处理。
三、小结
根据上述分析可知，一个小小的简单案例所涉的法规和文件众多，需要考虑的方面众多。一个门外汉处理这类案件，其结果可能是，无法享受到一定的优惠，还可能会存在未知的地雷。因此，要想把一个税务案例解决好，不但要对庞杂的税收法规文件有比较熟悉的了解，而且要能够理清各自的关系，能够融会贯通。
作者：中汇（浙江）税务风险管理与技术部 朱小云
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