针对现实交易中的各种股权代持问题，究竟应该如何征税，实践中的确是一个难题。因为，现实生活中，各种股权代持背后的目的、原因都不一样。我们在税收上很难直接就定一条规则去解决代持股税收问题，而是要采取case by case的方式，根据具体案例情况去解决代持股的税收问题。

我们今天文章探讨的代持股问题，实际上是针对的在“让与担保”法律关系下的代持股，对其涉及的股权转让应该如何征税。针对“让与担保”的法律效力问题，法律实务界一直有不同意见。但在现实交易中，有一大类所谓的代持股问题本质上就属于“让与担保”法律关系形成的。

比如：

A公司是一家房地产公司，B公司增资到A公司占其60%的股份，约定B公司每年要取得10%的固定回报，2年后实际控制人要原价回购股权。实际控制人（自然人）对固定回报和回购承诺做了担保。为了项目顺利推进，B公司要求实际控制人将其持有的30%的股权以1元对价过户到B公司名下。如果B公司2年后取得年化10%固定回报且顺利退出，B公司将30%股份仍按1元对价过户归还给实际控制人。如果实际控制人无法履行承诺，B公司到期可以拍卖30%的股权履行实际控制人相关承诺。

此时，就对应如下三个方面问题：

1.自然人（实际控制人）将30%的股权以1元对价过户给B公司由B公司代持时（现实中除了有股权转让协议，双方还会签订一个代持股协议），实际控制人是否需要缴纳个人所得税，税务机关是否可以出具不征税证明？

2.如果实际控制人履行了承诺，B公司2年后将30%的股权以1元对价转让给自然人，此时A公司资产肯定有大的增值，B公司股权转让是否不公允而要被核定补税？

3.如果后期实际控制人（自然人）不能履行承诺，B公司将其代持自然人的30%的股权公开拍卖转让后，对应收入偿还回购款和10%的回报，剩余支付自然人。此时，由于股权在B公司名下（B公司代持），股权转让是以B公司名义缴纳企业所得税，还是以自然人名义缴纳个人所得税，偿债后剩余款项支付给自然人是否还要代扣个税。

实际上，上述股权1元过户就属于“让与担保”法律关系下，各种股权转让涉及到的所得税问题。对于“让与担保”法律关系和效力的认定，在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“九民纪要”）规定如下：

71、【“让与担保”】 债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

因此，我们对于现实交易中，上述1元股权转让形成的代持股实际构成“让与担保”法律关系。我们在税收的处理上也应该按照实质重于形式原则来处理“让与担保”法律关系下形成的代持股税务问题。

1.对于实际控制人以1元价格转让股权给B公司，并不是一个真实的股权转让行为，只是以过户股权到B公司名下履行担保法律义务，如果自然人到期清偿债务，债权人将该财产返还实际控制人。因此，这里股权实际仍然在实际控制人名下。因此，对于实际控制人这个1元股权转让，税务机关应该按67号公告的正当、合理理由给自然人出具不征税证明以完成“让与担保”法律关系下的股权过户，不应强制核定；

2.对于实际控制人履行偿还债务承诺后，B公司以1元价格将30%股权过户实际控制人，这个实际是在“让与担保”法律关系下，债权人返还担保财产给保证人。因此，这个1元价格也属于正当理由，税务机关应该认可，不能强制核定；

3.如果实际控制人不能履行承诺，B公司通过拍卖方式转让30%的股份给第三方，这个涉及股权转让的所得税，是以B公司名义缴纳企业所得税还是以自然人名义缴纳个人所得税呢？我们认为，这里不能套用《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局2011年39号公告），即代持股由名义代持人缴纳企业所得税后再给实际个人不再缴纳个人所得税。在“让与担保”法律关系下的代持和39号公告中的代持，形成的原因和事实法律关系完全是不一样的，不能套用。因为在“让与担保”法律关系下，对于B公司代持的这30%的股权，实际出资成本是自然人出的，B公司对这30%的股权是没有投资成本的，1元过户到B公司名下只是为了实现债务担保的目的。因此，后期B公司转让这30%的股权，实际是以自然人的名义代为转让的，偿还债务后剩余款项还是给担保人。因此，我们认为，在“让与担保”法律关系下，如果债务人不能履行偿债承诺，代持人直接转让代持股份的，相关所得税仍然应该以股权原始持有人的名义去计算应纳税所得额，并以原始持有人的名义缴纳所得税。在这个案例中，B公司通过拍卖转让这30%的股权，应该以转让收入扣除实际控制人投资这30%的股权的成本计算应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳20%的个人所得税，而不是根据工商过户协议，即B公司和第三方签订的股权转让协议由B公司缴纳企业所得税。这样按照实际法律关系，根据实质重于形式的原则征税更加公平合理。当然了，在国家税务总局没有明确前，基层税务机关对于这种“让与担保”法律关系下的股权转让，即使以B公司名义缴纳企业所得税，成本也应该给扣自然人的实际投资成本，而不是1元。同时，B公司剩余款项支付自然人环节也不能再按股息利息红利所得或什么偶然所得再缴纳20%的个税了。

作者：中汇税务集团合伙人/全国技术总监 赵国庆

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