近日，注册在境内的K企业转让了其持有的某中外合作经营企业的股权，K企业两个合伙人都是中国香港居民企业，如何纳税的问题引发了热议。
如今，境外合伙人在境内注册合伙制股权投资基金，合伙企业进行股权投资的行为日趋频繁，由此带来的税收问题也引发了业界的日益关注。近日，注册在境内的K企业转让了其持有的某中外合作经营企业的股权，K企业两个合伙人都是中国香港居民企业。在此次股权转让中，K企业两个合伙人究竟应该如何纳税，就引发了热议。
争议
W股份有限公司是一家中外合作经营企业。2007年7月成立时，股东及持股比例分别为：M集团有限公司持股60%、K股权投资基金合伙企业（有限合伙）持股35%，自然人C持股5%。2015年12月31日，M公司与K企业签订股份转让协议，K企业将其持有的W公司35%的股权（投资成本为7亿元）转让给M公司，转让价格为14亿元。
转让方K企业（注册在境内）的两个合伙人都是中国香港居民企业，持股比例分别为：香港X投资基金公司（有限合伙人）99.9%，香港F投资基金管理公司（普通合伙人）0.1%。
根据《财政部、国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税〔2008〕159号，以下简称159号文件）第二条的规定，即合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。因此，此次股权转让的纳税义务人，应是K企业的两个香港合伙人。
存在争议的是如何纳税——一种观点认为，应由两个香港合伙人按“生产经营所得”以25%的税率申报缴纳税款；另一种观点认为，应由受让方M公司按“股权转让所得”以10%的税率代扣代缴所得税。
分析
那么，两种观点究竟哪个是正确的呢？
第一种观点的主要理由，是香港合伙人依照我国境内法律在境内设立合伙企业K企业，K企业在境内设有固定营业场所从事经营活动，应根据《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》（以下简称《安排》）的规定，认定其香港合伙人在境内构成常设机构，合伙人从归属于常设机构的利润中取得的所得份额，在中国境内负有纳税义务，其股权转让所得属于常设机构营业利润，按25%税率征收企业所得税。即便不能认定香港合伙人在境内构成安排规定的常设机构，但香港合伙人从境内合伙企业取得的所得属于财产收益，根据《安排》中财产收益条款相关规定，中国保有征税权。因《安排》没有限制征税方式和税率，允许依照中国国内税收规定，对境外合伙人取得的相关财产收益视为非居民企业机构、场所营业利润，按照25%的税率征收企业所得税。
笔者认为，此观点的主要问题，是将合伙企业的营业场所直接穿透为背后的合伙人的营业场所，理由不够充分。此案中，X公司并不参与合伙企业的投资管理和经营，既没有人或代理人入境营业，也没有固定的营业场地，只是在境内投资了一笔钱。因此，将其认定在境内有机构场所的前提条件很难成立。
第二种观点的主要理由是，《企业所得税法》第三条第三款规定，非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。按照《企业所得税法实施条例》第九十一条规定，减按10%的税率征收企业所得税。此案中，没有实质性的证据表明，K企业的合伙人在中国境内有机构、场所，同时，K企业取得的股权转让所得分配给合伙人，视同香港合伙人直接取得股权转让所得，属于合伙人从中国境内取得财产收益，根据《安排》中财产收益条款相关规定，中国保有征税权。因此，中国税务机关应按10%的税率征收企业所得税。
笔者认为，此观点的主要问题有两个。一是直接将合伙企业取得的股权转让所得进行穿透，在中国现行税法中找不到依据。目前，有的国家如美国规定，所得的项目属性可以穿透，在合伙企业层面形成的股权转让所得，到了合伙人层面仍视为股权转让所得；二是对两个合伙人都直接认定为没有机构、场所不合理，因为合伙人F公司直接负责合伙企业的经营管理，合伙企业的机构、场所穿透为普通合伙人的机构、场所有一定道理。
基于上述分析，笔者倾向于首先穿透所得的性质，将合伙企业的股权转让所得穿透为非居民企业的股权转让所得。其次，对合伙人是否在中国境内有机构、场所要区别对待。一般情况下，对于境外有限合伙人X公司，如果没有证据证明有限合伙人在境内有机构、场所，应计算出股权转让所得，由支付人按10%的税率代扣代缴所得税；对于普通合伙人F公司，由于其参与K企业的经营，K企业的固定场所穿透为F公司在境内的固定场所，应将股权转让所得并入经营所得，按25%的税率申报缴纳所得税。
建议
随着合伙企业、合伙持股平台、有限合伙PE等合伙企业的迅速发展，笔者建议，在保持税收中性原则的基础上，进一步明确相关税收规定。
一方面，所得的项目属性是否可以穿透有待明确。159号文件所称的穿透，属于仅针对身份的穿透，还是也可以穿透所得的性质，并没有定论。在实务工作中，税务机关的理解不一致，造成部分所得征税上存在差异。
另一方面，境内合伙人的营业机构能否穿透为背后合伙人的营业机构有待明确。《国家税务总局关于税收协定执行若干问题的公告》（国家税务总局公告2018年第11号）中关于合伙企业享受协定待遇的相关规定，没有涉及背后合伙人的机构、场所的认定问题，而合伙制股权投资基金的普通合伙人和有限合伙人分工明确，普通合伙人承担无限责任并执行投资经营事务，有限合伙人不参与合伙企业经营，承担有限责任，两者应区别对待。
作者：余俐 张晓南
来源：国家税务总局湖州市税务局
