从去年下半年开始，我们接到不少创业者关于非货币性资产投资面临征收个人所得税的问题。彼时，这些创业者以非货币性资产投资的方式与上市公司（以下简称：被投资企业）重组，创业者全部或者部分取得了被投资企业股权。五年届满，这些创业者因各种客观原因，无法履行税款缴纳义务，纷纷被主管税局约谈，有的已经接到了《税务事项通知书》，要求在规定的期限内缴纳税款。与企业所得税相比，个人所得税的纳税人并不能通过亏损弥补、列支成本费用、投资损失、资产报损等方式减少或者免除纳税义务，创业者面临的这类纳税问题，就显得也愈发急迫和突出。亟待征纳双方相向而行，共同妥善化解。
接下来，我们举例来说明当下这些创业者面临的个税困境，并就如何妥善解决上述问题提出若干建议。
例一：
2015年5月1日，B公司发布《发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易预案》，B公司拟向创业者甲发行股份购买其合计持有的C公司100%股权。交易完成后，B公司将持C公司100%股权。根据暂定价格150,000万元测算，彼时B公司股价15元，则本次向甲发行股票数量合计为10,000万股。因没有取得任何现金对价没有纳税能力（扣除甲取得C公司股权原值和合理税费，本次非货币性交易的个税近3亿元），甲在C公司的主管税务机关办理了分期缴纳计划，约定最迟在2019年12月底前完税。不过，重组完成后市场风云突变，至2019年12月，B公司的股价已经下跌至0.5元。也就意味着，变现所有的B公司股权（股权总价值0.5亿元），甲已无能力及时足额履行纳税义务。
一、现行规范性税收文件的要点梳理
2015年初，财政部、国家税务总局颁布了《关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》（财税〔2015〕41号，以下简称41号文），该文要点归纳如下：
1.个人以非货币性资产投资，属于个人转让非货币性资产和投资同时发生。对个人转让非货币性资产的所得，应按照“财产转让所得”项目，依法计算缴纳个人所得税。
2.个人以非货币性资产投资，应于非货币性资产转让、取得被投资企业股权时，确认非货币性资产转让收入的实现。
3.纳税人一次性缴税有困难的，可合理确定分期缴纳计划并报主管税务机关备案后，自发生上述应税行为之日起不超过5个公历年度内（含）分期缴纳个人所得税。
4.个人以非货币性资产投资交易过程中取得现金补价的，现金部分应优先用于缴税。个人在分期缴税期间转让其持有的上述全部或部分股权，并取得现金收入的，该现金收入应优先用于缴纳尚未缴清的税款。
41号文后，国家税务总局又颁布了20号公告，对相关细节作出了规定。在2019年启用的个税APP中，纳税人也可以查询其非货币性投资的个税分期缴纳情况。
二、税企争议产生的成因
我们可以从多维度探讨税企争议的成因。
1.估值过高
重组时，重组各方都有将估值高估的动机，也均对未来业绩高速增长持乐观态度，估值远远高于账面净资产。根据东方财富网数据，从体现溢价情况的商誉来看，2012到2018年我国A股并购市场商誉金额从1675 亿元增长到13200亿元，占并购金额的比例也从最初的8.51%增长到38.78%。因此，重组标的公司的估值存在着较大程度的“注水”，也为日后的“价值回归”埋下了伏笔。
2.估值调整
资本市场中，重组各方一般会签署“对赌协议”。2019年12月，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称：九民纪要）就对赌问题做了原则性的阐述。九民纪要认为：“对赌协议又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议”。我们在日常咨询中，常遇到纳税人因对赌失败而按照有关条款将部分股权补偿给被收购企业原股东的情形，也证实了重组标的的对价会动态波动。
图一：我国资本市场并购趋势
资料来源：Wind数据库
3.履行不能
《个人所得税法实施条例》第八条：“个人所得的形式，包括现金、实物、有价证券和其他形式的经济利益；所得为有价证券的，根据票面价格和市场价格核定应纳税所得额”。也就是说纳税人不能将股权代替现金来纳税。履行不能的概念最早起源于古罗马，是指债务人由于某种原因，事实上已不可能履行债务。税收之债是公法之债，是作为税收债权人的国家要求作为税收债务人的纳税人履行纳税义务。在这一法律关系中，国家是债权人，纳税人是债务人。通俗的讲，履行不能即指纳税人没有支付能力。履行不能，可能有多方的原因，包括，1、因可归责于债务人的事由导致的履行不能；2、因不可归责于债务人的事由导致的履行不能；3、因第三人的原因导致的履行不能。例一中B公司股价下跌，虽不能归责于纳税人，但股价下跌也在客观上造成了纳税人履行不能的结果。
4.第三方因素
我们遇到这样的案例，仍以例一说明。彼时重组时，创业者甲通过非货币性资产交易，成为B上市公司的二股东，股份与大股东较为接近。因有日后成为大股东的潜在机会，甲在重组日全部换取了B公司股权，未取得任何现金。根据证券交易的规则，取得的股权须限售。但在限售期满前风云突变，甲因涉嫌刑事犯罪被公安经侦立案，股权在中登被冻结，造成甲无法减持B公司股权。不利的后果，或者因股份被冻结无法减持变现，或者在股权解冻时股价也已大幅下降，都将导致无法履行纳税义务。
三、纳税人面临的风险
1.追缴税款及其滞纳金的风险
毋庸置疑，纳税义务在41号中规定的是非常明确的。今年颇受关注的“石波涛与国家税务总局北京市朝阳区税务局等其他一案”，也起因于个人非货币性资产投资的个税征管和稽查争议，法院北京市西城区人民法院维持了北京市税务局的复议决定。
根据《税收征收管理法》第五十二条，因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。另根据第六十八条，纳税人、扣缴义务人在规定期限内不缴或者少缴应纳或者应解缴的税款，经税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，税务机关除依照本法第四十条的规定采取强制执行措施追缴其不缴或者少缴的税款外，可以处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。
2.被移送公安机关的风险
移送公安机关，既可能由主管税局主动移送，也有可能当地政府以综合治税等名义要求主管税局移送。最高人民检察院、公安部联合修订印发了《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》（公通字〔2017〕25号），第十六条：公安机关接受行政执法机关移送的涉嫌经济犯罪案件后，移送材料符合相关规定的，应当在三日以内进行审查并决定是否立案，至迟应当在十日以内作出决定。案情重大、疑难、复杂或者跨区域性的，经县级以上公安机关负责人批准，应当在三十日以内决定是否立案。情况特殊的，经上一级公安机关负责人批准，可以再延长三十日作出决定。
虽然创业者没有主观犯罪意愿，可以构成犯罪阻却事由，但是公安机关在税案侦查阶段的手段和方式与税务局差异很大，纳税人并不熟悉如何与公安机关沟通。若侦查权力被各种理由滥用，存在对纳税人权益造成实质影响的可能性。
3.列为失信对象的风险
2017年6月，国家发展改革委、国家税务总局共同签署了《信用联动合作框架协议》，失信被执行人不得实施以下消费行为：选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；旅游、度假等。2019年1月实施的《重大税收违法失信案件信息公布办法》，欠缴税款10万元以上被列入重大税收违法失信“黑名单”。2019年7月公布的《关于加强个人所得税纳税信用建设的通知（征求意见稿）》，也拟对个人所得税严重失信当事人实施联合惩戒。
四、纳税人的应对之道
在41号文没有修改之前，我们建议纳税人可以采用以下五种方式，来控制相关税务风险：
1.重组前，应以理性的理念参与资本市场，实事求是地对重组标的进行估值，避免未来无法完成业绩承诺，被投资企业巨大的商誉减值也一定会影响其报表和股价。
2.尽可能采用现金和股权相结合的方式取得对价，取得现金可以保证缴纳税款。高估值需要相适合比例的现金来匹配，在面临诸多不确定因素的时候，坚持“现金为王”的重组策略。
3.签好重组协议书，准确把关涉税条款。一方面，41号文要求：“个人以非货币性资产投资，应于非货币性资产转让、取得被投资企业股权时，确认非货币性资产转让收入的实现”。也就意味着确认收入实现的两个同时符合前提是：1.非货币性资产转让；2.取得被投资企业股权。也即若上述两个条件不同时具备，则不能确认收入。因此在签订有“对赌”条款的重组协议书时，尽可能地细化条款，达到递延收入确认的目的。另一方面，对赌条款的设计也很重要，因为资本市场的重组信息都是公开披露的，事后的任何补救都是无事无补，必须要在事前重视条款的约定。
4.采用“盈利能力支付计划”进行并购。盈利能力支付计划也叫Earnout，近十年在欧美等国使用频率越来越高。尤其适用于那些预计收益不确定，未来经营状况难以预估的企业进行收购。盈利能力支付计划是指并购双方在并购初期约定并购价款，在并购完成时按照协议仅支付一定比例对价，剩余比例的并购价款则依据标的企业在未来考核期限内的经营状况，按约定条件支付。也即将传统的一次性支付方式转换为根据盈利情况等业绩指标进行分阶段支付。这种支付形式可以有效防止标的企业在考核期内业绩与预测相去甚远而过早支付全部价款，我们可以在西王食品收购加拿大Kerr、碧桂园服务收购物业公司等收购公告中找到类似收购方式。
5.在五年届满时及时申请延期缴纳税款。纳税人未按照规定期限缴纳税款的，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。滞纳金的年化比例为18.25%，随着时间的发展，滞纳金会累积很大。因此纳税人要及时根据《税收征管法》赋予纳税人的权利，及时申请延期缴纳税款。但必须经省、自治区、直辖市税务局批准，且最长不得超过三个月。
五、有关建议
41号文颁布迄今已六年，我们建议国家财政、税务主管部门，及时对创业者非货币性资产投资的个税的征管困境开展调研。
调研的逻辑起点，建议从以下四个维度展开：
1.坚持实质课税和量能课税原则。实质课税原则指不能仅根据其形式确定是否应予课税，而应该根据实际情况，尤其应当根据其经济目的和经济生活的实质，判断是否符合课税的要素，以求公平、合理、有效地进行课税。量能课税原则，是根据负担能力的大小来确定税收负担水平。主管税务机关要求纳税人履行纳税义务，从41号文的适用上均符合各项课税要件。但是从公平、合理、有效和量能的角度分析，例一中的纳税人甲并没有履行纳税义务的能力。
2.探究41号文颁布的背景和宗旨。我们查阅2015年4月“税务总局所得税司有关负责人就非货币性资产投资分期缴纳个人所得税问题答记者问”。答复称：“由于非货币性资产投资交易过程中没有或仅有少量现金流，且大多交易金额较大，纳税人可能缺乏足够资金纳税，导致征纳双方争议较大，税务机关执法也面临两难境地。为了解决上述问题，国务院在批准上海自贸区先行试点非货币性资产投资分期缴纳个人所得税政策，探索解决之路。为进一步鼓励和引导民间投资，促进大众创业、万众创新，缓解纳税人缺乏足够资金纳税的困难，国务院决定将上海自贸区试点政策推广至全国范围内实施。”
3.41号文的修订要与“不确定性经济交易”相适应。长期以来，财税部门出台的政策都是基于经济交易具有确定性，而较少考量估值调整带来的“不确定性经济交易”的场景。分析原因，既有防范执法风险的原因，有控制征管成本的原因，也有防止纳税人恶意税务筹划的原因。鉴于资本市场中估值动态调整的重组并购占比越来越大，我们建议国家财税主管部门对“不确定性经济交易”要采取包容和谦抑的态度，对有真实估值调整的经济交易，要有堵有疏与地与之相向而行，避免产生立法和执法“脱逸”的后果。
4.充分考虑“执行难”的问题。司法和执法机关都面临着较大的执行难问题。2018年10月24日，在十三届全国人大常委会第六次会议上，最高法院院长周强作《关于人民法院解决"执行难"工作情况的报告》时披露，进入执行程序的案件中，约有43%属于确无财产可供执行的"执行不能"情形。对于税收执法部门来说，主管税务机关依法履责本无过错。纳税人没有足够的财产履行缴纳义务，如何“执行”？日后积累的“死欠”如何化解？
尽早修订41号文，我们有以下几点建议：
1.增加收入确认的条件，从“两个”同时符合改为“三个”同时符合。即除“非货币性资产转让”和“取得被投资企业股权”之外，增加“具备处置被投资企业股权的权利”。因为，无论从公司法界定的股东权利，还是会计准则中的计量确认，都无法回避“股东处置股权的权利”。
2.或者，借鉴《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税 〔2016〕101号）对个人以技术成果投资入股适用递延纳税的优惠政策，将适用范围扩大到所有非货币性资产投资。当被投资企业支付的对价全部或者大部分（例如85%）为股票（权）的，个人可选择适用递延纳税优惠政策，即在投资入股当期可暂不纳税，允许递延至再次转让股权时计算缴纳所得税。当然，若从堵塞恶意税务筹划的角度，可以将扩大的范围仅限于高新技术企业、科技型中小企业等科技创新类的市场主体。
3.或者，参照企业所得税《财政部 国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号）等文件规定的特殊性税务处理条件的，个人也可选择按特殊性税务处理规定执行。这与《关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》（财税〔2014〕116号）的逻辑相同。
4.或者，符合一定条件的非货币性资产投资，递延时间可以从五年延长到十年，以便尽可能的熨平中短期的价值波动。
5.若被投资企业已经被法院受理破产申请，建议主管税务机关按照《破产法》及时申报债权求偿。
“吹牛是否要上税”，这是一个热点话题。对于创业者来说，大多是第一次创业。一旦遇上非货币性资产投资的个税困境，个人乃至全家将会陷入困境，对他（她）们来说是漫长的“寒冬”，也可能永远就“站”不起来了。根据Wind数据库分析，2016年至2020年我国资本市场的重大重组有1637件，其中涉及发行股份购买资产有1016件，涉及股权支付的有878件，占全部重组数量的53%。由于现行个人所得税政策没有特殊性税务处理的规定，在所得和损失确认方面存在非对称性，不允许结转亏损，这种损失最终只能完全由个人承担，这对纳税人来说不仅非常不公平，也会极大地妨碍并购重组的实施。此外，除深圳外全国还未建立起个人破产制度，个人无法通过破产制度来出清风险敞口。面对越来越多的类似欠税案件，希望国家财税主管部门及时调研，妥善处理，为中央的“六稳”“六保”大政方针的落实作出贡献。
为创业者保驾护航，税制的良法善治永远在路上。
作者：中汇江苏税务师事务所董事长 孙洋
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